El golazo de Tokman
La discusión legislativa de la Ley de Energías Renovables No Convencionales (Ley 20.257) no estuvo exenta de polémica.
El mayor debate se concentró en el inciso 4° del nuevo artículo 150 bis se añadió a la Ley General de Servicios Eléctricos . Este es el inciso que establece la facultad sancionadora de la administración, y define la cuantía de las multas. El inciso establece:
“La empresa eléctrica que no acredite el cumplimiento de la obligación a que se refiere este artículo al 1 de marzo siguiente al año calendario correspondiente, deberá pagar un cargo, cuyo monto será de 0,4 UTM por cada megawatt/hora de déficit respecto de su obligación. Si dentro de los tres años siguientes incurriese nuevamente en incumplimiento de su obligación, el cargo será de 0,6 UTM por cada megawatt/hora de déficit.”
La discusión legislativa giraba principalmente en torno al monto de la multa por casos de incumplimiento de la obligación de suministro con medios de generación no convencionales. El proyecto original señalaba: “La empresa eléctrica…, deberá pagar una multa a beneficio fiscal, cuyo monto será de 0,4 UTM por cada megawatt-hora de déficit respecto de su obligación,…”. Este tema fue discutido latamente en la Comisión de Minería de la Cámara de Diputados. Algunos expertos que concurrieron a la comisión indicaron que el monto establecido en el proyecto era muy bajo, y recomendaron subirlo. Por ejemplo, don Alberto Botesselle, Presidente del Consejo de Especialidad de Ingeniería Eléctrica del Colegio de Ingenieros de Chile, señaló “…, y dada su baja cuantía (refiriéndose a la multa), podría provocar que una determinada empresa generadora prefiera pagar las multas, antes que invertir en generación mediante energías renovables no convencionales, si los costos de estas tecnologías fuesen muy altos.”, proponiendo “que se revise la cuantía de la multa propuesta, de modo que opere como un incentivo a la inversión, pero no una obligación…”. Mediante una indicación, este tema fue zanjado en la Comisión de Minería de la Cámara de Diputados, estableciendo los montos que actualmente son parte de la Ley, permitiendo en caso de reincidencia aumentar el monto de la multa. En la Comisión de Minería del Senado este tema fue nuevamente tratado, tras una indicación del senador Horvath, que planteaba aumentar la multa base a 0,8 UTM. El ministro señor Tokman, señaló que el monto era razonable, y se podría incluso transformar en la multa más alta de nuestros sistema fiscalizador, ya que podría llegar a $4.967.424.000.-, en atención a que las multas máximas aplicadas por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles es de 10.000 UTA ( $4.140 millones el año 2009), y la Superintendencia de Valores y Seguros es de 75.000 UF ($1.475 millones del 2009). Frente a esta evidencia, se rechazó dicha indicación en la Comisión de forma unánime .
Respecto a la obligación no cumplida, el Senador Horvath propuso mediante una indicación que en caso del incumplimiento de la obligación de suministro mediante medios de generación ERNC, el pago de la multa no eximiera del cumplimiento íntegro de la obligación incumplida. De esta forma se trasladaría para el siguiente año, agregándose el monto no cumplido a la obligación del siguiente año. Esto había sido previamente sugerido ante la Comisión de Minería de la Cámara de Diputados por el señor José Antonio Valdés, Gerente General de Pacific Hydro, a fin de lograr que no resulte mejor negocio pagar la multa que producir energía con medios no convencionales. Ante la indicación del Senador, el Ministro Tokman, señaló que agregar dicha norma “vulneraría un extendido principio jurídico en el ámbito del derecho sancionatorio, el principio del non bis in idem, según el cual no se puede condenar a un sujeto dos veces por un mismo hecho o causa.” Sin embargo, el Ministro Tokman cometió un grave error, ya que en la indicación propuesta no habría existido una doble sanción como prescribe el principio del non bis in ídem, en atención a que sería una multa (sanción) sumado al cumplimiento de la obligación generada, que en ningún caso se podría considerar como una sanción. Cumplir una obligación que se ha devengado no puede ser considerado una sanción.
Si interpretamos sistemáticamente la Ley, conforme a lo prescrito por el artículo 22 del Código Civil, usando como ejemplo la Ley de Protección al Consumidor (LPC) N° 19.496, podemos observar que la aplicación de una sanción o multa, puede ir aparejada al cumplimiento de la obligación previa. El artículo 20 de la LPC, establece:
“En los casos que a continuación se señalan, sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien, o previa restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada:
1. Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes;”
Si se relaciona dicha norma, con el artículo 3°, letra d), el artículo 23, inciso primero8, y el artículo 24, inciso 1° , es claro que al proveedor de servicios en el ámbito de la protección al consumidor, le puede ser exigido que cumpla la obligación original (por ejemplo, entregar un bien o producto que permita un uso seguro),además de que le sea impuesta una multa por haber infringido la obligación, la cual consecutivamente es un derecho para el consumidor, consistente en obtener seguridad durante el consumo de bienes o servicios. En base a esa lógica, a pesar de la aplicación de la multa, el proveedor sigue estando obligado a prestar el servicio (dentro de la triple opción que otorga el artículo 20, que viene a ser la reposición del bien).
Por lo anterior, estimo que la opción legislativa adoptada al rechazar la indicación del Senador Horvath fue un grave error, al dejar efectivamente la puerta abierta para que las generadoras prefieran pagar la multa, en vez de invertir en proyectos de ERNC. Después de todo, el objetivo del proyecto es lograr efectivamente una mayor diversificación de la matriz energética y no recaudar las multas de las empresas generadoras.
Por José Alberto Barrios.
Es lógico que con un Sistema de Cuotas como el que se adoptó en Chile, se privilegiará la generación más barata, llevando en este sentido la delantera la eólica, lo que impide una mayor diversificación de la matriz.
Quizás para lograr una mayor diversificación de otras tecnologías que en la actualidad no se encuentran maduras o no son económicamente competitivas (con la estructura de precios vigente, dónde no se consideran las externalidades ambientales), se debió haber fijado cuota por tecnología, como además por sectores geográficos o sistema interconectado. Con esas medidas, nos aproximaríamos a una versión más suave de las cuotas, con claras influencias de los sistemas de premios en la tarifa.
@Renato Valdivia
A mi me parece que la principal deficiencia de la Ley ERNC va por otro lado. En mi entender, una de las principales motivaciones de la Ley ERNC es impulsar el desarrollo de alternativas de generación que permitan diversificar la matriz energética y preparar al país para su implementación masiva, mediante el desarrollo de las competencias técnicas y la experiencia en el desarrollo de proyectos, para cuando las alternativas a las fuentes tradicionales de generación sean rentables sin subsidios. Pero el sistema de cuotas adoptado favorece las alternativas más económicas. Hasta ahora, se han desarrollado sólo proyectos eólicos, mini hidro y a biomasa. No se asoma aún la energía solar, que actualmente no tiene como competir en costos. Sin embargo, sería importante desarrollar capacidades en este ámbito, considerando el inmenso potencial solar de Atacama y el estado más incipiente de esta tecnología, que permite esperar reducciones de costos mucho mayores en los próximos años que la alternativa eólica y mini hidro.
Joaquín,
El porqué de mi artículo se origina en un grave error conceptual del Ministro Tokman. Jamás el cumplimiento de la obligación, por la cual fue sancionado previamente, puede considerarse una doble sanción. De esta forma, jamás se vulneraría el principio del non bis in ídem. De hecho, lo peor es que varios senadores hayan aceptado dicha explicación, siendo alguno de los miembros de la comisión abogados. Lo he conversado con varios abogados y profesores de derecho, coincidiendo todos que lo señalado por el Ministro Tokman no constituye doble sanción.
Si se hubiese optado por la indicación del Senador Horvath, no nos encontramos con una doble sanción (en caso que vuelva a incumplir), si no que ante un nuevo incumplimiento, puesto que ha surgido una nueva obligación, para un nuevo período, de una mayor entidad. Eso no implica que estime que exista un sistema de tabla rasa, sin embargo la cuantía de la multa dista mucho de cumplir una función disuasiva para el incumplimiento, o más bien de un incentivo a cumplir.
Respecto al destino de lo recaudado por las multas, creo que es harina de otro costal. La opción que planteas, de destinarla a un fondo o institución dedicada a la investigación es la aplicada generalmente a nivel mundial. En lo personal, yo tengo otra opción, bastante novedosa que no puedo aún hacerla pública (pues aún no tengo publicada y aprobada mi memoria), pero cuando quieras conversamos al respecto.
Quizás un criterio más apropiado para que en las primeras etapas, las multas se adapten a la etapa de estudio, hubiese sido un aumento progresivo de las mismas. El escenario establecido en 150 bis dista de la perfección y debió haber establecido un mayor rango de multas, para adaptarse a las situaciones respectivas.
Si se aplicara el criterio propuesto por el autor, sería un modo de expresar que las empresas estarían obligadas a generar las cuotas de ERNC dispuestas por la ley, puesto que tarde o temprano las multas terminan siendo demasiado caras para cualquiera. Sería un giro conceptual respecto a la situación actual, que le ofrece la alternativa legítima de pagar la multa. En otras palabras, ello sería optar por una cuota determinada de ERNC “cueste lo que cueste”. Creo que el mejor de los mundos es aquél en que las empresas tienen la opción de pagar las multas, pero canalizar dicha recaudación al desarrollo de ERNC (por ejemplo, al centro de CORFO). De esa manera se estaría fijando exactamente el delta adicional que como sociedad decidimos pagar por energía más limpia. Si las empresas pagan la multa, es porque la diferencia en precio es tal que aún estamos en la etapa de estudios, catastros, etc. Si las empresas generan ERNC, es porque estamos ya en etapa de aplicación en el escenario del delta previamente acordado. Pero para que las empresas tengan la opción, la multa no podría ser acumulativa, porque en la práctica ello implica, tarde o temprano, una multa astronómica.
Si se calcula que las multas rondarán los US$29 por MWh (fuente: El Mercurio), es casi lógico que resultará económicamente más atractivo incumplir la obligación, pagando la respectiva multa.
Creo que nuestro sistema normativo de incentivo (lo denominaría un sistema de cuotas, incompleto), genera justamente el incentivo negativo a incumplir las obligaciones, si el pago de la multa exime del cumplimiento de la obligación original. Es un tema al cual se le debe echar mano y revisar. En lo personal, soy un fanático del Feed-In Tariff, pero si optamos por un sistema de cuotas, este al menos debe cumplir estándares mínimos, que en mi opinión no se dan.